如何计算本案违法来得到的

  《中国质量技术监督》2011年第9期“抛砖引玉”栏目刊登的《计量违法案件的违法所得如何计算》介绍了这样一起案例：日前，接举报某酒店在用的用于称量海鲜的电子称存在缺斤短两现象，经过调查取证，该酒店确实存在故意破坏计量器具准确度的违法事实。经检验机构检定，该酒店使用的电子秤在测量m=10kg时，显示值为12kg，超差2kg，超过最大允许误差200e（注，e=10g）。由于该酒店是刚刚营业，电子称是刚经过检验合格的，酒店工作人员承认是其为提高个人业绩近期故意调试的，违法期间为2011年7月8日至2011年7月11日，经调取最近一段时间的销售记录，此期间销售额为5490元整。在处理本案的过程中，执法人员对违法来得到的的计算问题存在争议，出现两种不同的计算方式，本案到底该怎么样处理呢？

  文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。希望能对您的执法工作有所帮助。

  天津市静海县质监局姚印发、安徽省六安市质监局裕安分局刘爱民、山东省桓台县质监局王京雷、新疆巩留县质监局马琴琴、李贤、阿布都如苏里、常雪英、海燕、山西省晋中市质监局杜晋宝、山东省济南市质监局平阴分局聂凤仙、赵焕芝、杨建坤、王红岩、胡业山、夏信青、福建省建宁县质监局陈永远、山东省垦利县质监局李伟倩、许玲玲、江苏省镇江市质监局邵国兴、吴刚、河北省正定县质监局曹莉娜认为：

  我们同意第一种对违法来得到的的计算方式。理由是：本案中酒店工作人员已承认是由于其为提高个人业绩而故意对电子秤进行违法调试，即违背法律规定的行为为故意违法，该证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条、第六十七条规定中的自认规则。国家质检总局2004年12月1日质检法函【2004】215号中明确了“原国家质量技术监督局印发的质技监法便字第019号文件，仅对“对行政相对人故意违法的”，认定其全部经营额作为违法来得到的作出的解释，该解释仍然有效”，因而，本案中违法来得到的认定为该店在违法期间的全部营业收入5490元。

   浙江省新昌县质监局王中林、新疆巩留县质监局业务室、上海市静安区质监局韩苏冬认为：

   我们认为第二种计算方式比较妥当，原因如下：

  首先，本案中的计量行政违背法律规定的行为是酒店破坏计量精准度，在经营活动中损害消费者利益的违背法律规定的行为，即销售的海鲜产品短斤少两，而不是销售不合格海鲜产品。因此在酒店的经营活动中，作为计量行政违背法律规定的行为中的海鲜产品本身并不构成违法标的，就不应当成为处罚的客体。

  其次，根据“过罚相当”原则，对于违背法律规定的行为的处罚应当以实际违法来得到的为准，文中所述“5490元”为酒店2011年7月8日至2011年7月11日的海鲜销售总额，因此包含了海鲜本身价值和违法来得到的，如上所述，海鲜产品本身不应作为处罚课题，全数没收便似有不妥。

  再次，对于违法来得到的的计算，考虑到海鲜价格变化较大，一天一价且种类价格差异也较大，在无法确认标称价格的情况下，我们大家可以通过查账的方式（或者查验进货单据）将酒店进这批海鲜的价格相加得出成本价格，再将全部营业收入减去成本价格，即当作违法来得到的。

   河北省石家庄市质监局焦德民、李红升、焦强、河北省黄骅市质监局于兰梅认为：

   我们认为违法来得到的的计算因案而异，对此我们提几点建议：

  首先，我想提出本文中几处笔误和讲述含混不清的地方。一是文章注解中检定分度值e=10kg，作者的意思应该是e=10g；二是此文没有给出电子秤的称量范围，或者最小秤量（Min）和最大秤量（Max），按文中所说“超过最大允许误差200e”的意思我想实际误差“2kg”应该是超过最大允许误差的200倍，那么如果检定分度值e=10g，此电子秤的分度数应为2000个，最大秤量应为20kg。另外，现在一般海鲜产品在饭店的销售价多数在100元以上，这台电子秤即便是合格的，其误差也不符合《零售商品称重计量监督管理办法》第三条的规定。

   本案要弄明白“违法所得”计算的方法，作者觉得应从以下三个方面对案件进行分析：

  一是要给出正确可用的计量器具误差。此文中只给出了某一个称量点的绝对误差，这样势必对“违法来得到的”计算方式带来不必要的障碍。在对计量违法案件的查处中，我们该在技术力量上多下功夫。如在此案办理过程中，技术机构应对电子秤进行进一步的系统检定，起码要给出这台电子秤的相对误差。因为一般这种利用衡器作弊的行为，其误差应该是以成比例递增的形式出现，称量标的越重误差就越大，其相对误差应该是同一个百分比；这样一来，只要掌握相对误差和销售货值就可以算出“违法来得到的”，不必再去一笔一笔的查看和对照销售数量和不同时期的价格。

  二是要正确适用法律、法规和规章。本文给出的违背法律规定的行为应该是违反了《计量法》第十七条的规定，按《计量法细则》第五十一条规定处罚。虽然对处罚的内容而言，《中华人民共和国计量法细则》第五十一条和《计量违背法律规定的行为处罚细则》第十二条是一样的，但是，《细则》是国务院批准的行政法规，而《计量违背法律规定的行为处罚细则》则是部门规章，从实施的效力和效果上来讲是不一样的。应遵循国家法律有明确规定的尽量适用法律，法律没有规定而行政法规有明确规定的尽量适用行政法规，法律和法规都没有规定的可使用规章的这一原则。

  三是要因案而异，正确选择“违法来得到的”计算方式。笔者支持文中提到的第一种计算方式。因为国家质检总局文件《关于对计量违法案件相关违法来得到的计算问题的复函》质检法函[2004]215号中已经明确：“国家质量技术监督局印发的质技监法便字[1999]第019号文件，仅对行政相对人故意违法这一情况下，认定其全部经营额作为违法来得到的做出了解释，该解释仍然有效。”文中提到酒店工作人员承认故意违法，所以能把全部销售金额认定为违法来得到的。2007年江苏省盐城市亭湖区人民法院在审理此类行政诉讼的案件中也对此文件予以认同。但是，以这种方法计算违法来得到的必须要有确切的证据证明违法是故意行为，相反假如没有证据证明相对人故意违法，或证据不够确切的，建议适用文中提出的第二种违法来得到的的计算方法。

  另外，文中提到违法时间的问题，酒店工作人员所说的违法时间不足以采信。如没有确切的技术是依据或其它佐证证明其口述证据的可靠性，那么应“按照计量器具最后检定日期作为计算违法来得到的的起始日期”（见《（1994）技监法便字第070号》文件）。

  我们办理计量违法案件，首先要依靠计量技术力量的支持，没有技术力量的支持，办理的案件就像空中楼阁缺乏坚实基础；其次办案过程要细致缜密，不放过和弄错任何一个微小细节，尽量地为案件的办理及处罚提供更多、更可靠的证据；再者要换位思考，站在相对人的角度考虑案情，从实际出发，尽量还原案件的真实情况；最后在适用法律上还要集思广益，多研究多讨论，务必使法律、法规的规定和所要处罚的违背法律规定的行为相吻合，也就是适用法律必须准确。